Ist eine Austauschkündigung unzulässig?

1. Wie lautet die Definition einer Austauschkündigung?
2. Warum ist eine Austauschkündigung meist unzulässig?
3. Was bedeutet das Verbot der Austauschkündigung für die Sozialauswahl?
4. Ist eine Austauschkündigung im Kleinbetrieb rechtens?
5. Was tun bei einer Austauschkündigung?

1. Wie lautet die Definition einer Austauschkündigung?

Von einer Austauschkündigung spricht man, wenn der Arbeitgeber einem Mitarbeiter kündigt, um den Arbeitsplatz mit einer anderen Kraft zu besetzen (Personalaustausch).

Damit eine Austauschkündigung zulässig wäre, muss sie sozial gerechtfertigt sein. Dazu müssen sämtliche Voraussetzungen für eine Kündigung des bisherigen Arbeitnehmers vorliegen. Der Arbeitgeber hat also unter anderem nachzuweisen, dass der Arbeitsplatz auf Dauer entfällt und er eine korrekte Sozialauswahl durchgeführt hat.

2. Warum ist eine Austauschkündigung meist unzulässig?

Bei der Austauschkündigung handelt es sich in aller Regel um eine betriebsbedingte Kündigung. Diese ist nur zulässig, wenn der Bedarf an der Stelle für den Arbeitgeber dauerhaft entfällt. Hier zeigt sich der Widerspruch: Der Arbeitgeber kann nur kündigen, wenn er die Mitarbeit nicht mehr benötigt. Besetzt er die Stelle gleich nach der Kündigung aber neu (und sei es mit Leiharbeitnehmern), kann davon keine Rede sein. Die Austauschkündigung ist deshalb grundsätzlich unzulässig, denn es besteht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit.

Es gibt allerdings nach der Rechtsprechung Konstellationen, in denen die Austauschkündigung doch zulässig sein kann:

Auslagerung von Tätigkeiten:

Der Arbeitgeber kann entscheiden, bisher in seinem Betrieb selbst durchgeführte Tätigkeiten an andere Unternehmen zu vergeben. Dadurch können Arbeitsplätze im eigenen Betrieb wegfallen. Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit ist ein betriebsbedingter Grund, der eine Kündigung rechtfertigt. Man spricht auch von Outsourcing.

Voraussetzung ist aber, dass die Tätigkeiten dem neuen Unternehmen zur selbstständigen Erledigung übertragen werden! Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber auch gegenüber den externen Kräften weiterhin das Direktionsrecht hat. Der Arbeitgeber behält also das Recht, Weisungen hinsichtlich Inhalt, Zeit und Ort der zu erledigenden Tätigkeit zu erteilen. Dann wurde die Arbeit nicht zur selbstständigen Erledigung auf das andere Unternehmen übertragen. Es liegt kein Wegfall der Arbeitsplätze vor, sondern ein unzulässiger Austausch der eingesetzten Person.

Beispiel für eine unzulässige Austauschkündigung: Ein Druckverlag spaltet sich aus Kostengründen auf. Teil A übernimmt die Produktion, Teil B bietet Serviceleistungen, Wartungen und Organisation an. Einziger Kunde der B ist die A. Den bisherigen Produktionsleitern in Teil A wird gekündigt, weil B nun die Leitung der Produktion übernimmt. Der Geschäftsführer von A gibt dem Personal der B detaillierte Weisungen, wie die Produktion zu leiten ist. Sein Wort bleibt maßgeblich. Die Weisungsbindung ist dieselbe wie gegenüber den alten Produktionsleitern. Deren Entlassung ist daher höchstwahrscheinlich unwirksam.

Die Austauschkündigung ist also unzulässig, wenn:

• Derjenige, der nach der Austauschkündigung des betreffenden Arbeitnehmers beschäftigt wird, dieselben Tätigkeiten ausübt wie der gekündigte Arbeitnehmer zuvor,
• der Arbeitgeber das Direktionsrecht behält und
• der bisherige Arbeitnehmer auf Grund seiner Fähigkeiten und Vorbildung in der Lage ist, die Tätigkeit am Arbeitsplatz weiterhin zu erfüllen.

Wechsel von Arbeitsverhältnis zu selbstständiger Tätigkeit:

Es kann vorkommen, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer bei der Kündigung anbietet, die Tätigkeit in Zukunft als Selbstständiger/Freelancer weiter auszuüben.

Der Arbeitgeber darf entscheiden, ob er ein Arbeitsverhältnis aus Kostengründen oder anderen plausiblen wirtschaftlichen Gründen beenden und die Tätigkeit in Zukunft von einem selbstständigen Unternehmer ausüben lassen will. In diesem Fall ist die Kündigung zulässig, wenn deshalb der Arbeitsplatz im Arbeitsverhältnis wegfällt. Das Angebot einer selbstständigen Tätigkeit für den bisherigen Arbeitgeber spricht nicht dagegen.

Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestaltet und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Arbeitgeber darf nicht wie bisher befugt sein, den Arbeitseinsatz nach Art, Zeit und Ort zu steuern.

Beispiel: A war jahrelang als Journalistin für ihren Arbeitgeber tätig. Von nun an schreibt sie Beiträge nur noch als freie Redakteurin.

Diese Abgrenzung ist nicht einfach. Sie wird vor allem kompliziert, wenn der Freelancer/Selbständige dieselben Arbeiten zuvor als Arbeitnehmer erledigt hat. Die Sozialversicherungsträger nehmen dann oft eine abhängige Beschäftigung an. Hier lohnt sich daher ein genauer Blick und die Prüfung durch einen erfahrenen Rechtsanwalt.

Beispiel: Im obigen Beispiel spricht vieles für ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis, wenn sie ihr Büro behält und allein der Zeitungsverlag bestimmt, wann sie welche Artikel zu schreiben hat. Als selbständig erscheint A dagegen eher, wenn sie einzelne Aufträge zusagen und ablehnen kann.

Es kann auch zulässig sein, dass der Arbeitgeber die Tätigkeit durch andere Selbständige ersetzt. In der Praxis kommt es dazu gelegentlich auf der Führungsebene, wie dieses Beispiel zeigt:

A ist Prokuristin. Sie wird entlassen, weil künftig ein neuer Geschäftsführer ihre Aufgaben übernimmt. Geschäftsführer arbeiten in der Regel auf Basis eines Dienstvertrags und sind nicht weisungsgebunden wie Arbeitnehmer. Daher ist der Austausch unter Umständen zulässig.

Andere Neueinstellungen nach Kündigungen:

Die bisher dargestellten Fälle betreffen die betriebsbedingte Kündigung. Daneben kommen noch andere Gründe für eine Entlassung in Betracht:

• Personenbedingte Gründe: z.B. häufige oder lang andauernde Fehlzeiten wegen Krankheit; fehlende Arbeitserlaubnis
• Verhaltensbedingte Gründe: z.B. Arbeitsverweigerung oder Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers

Kündigt der Arbeitgeber zulässigerweise aus personenbedingten oder verhaltensbedingten Gründen, kann er anschließend auch den Arbeitsplatz neu besetzen.