Austauschkündigung

Ist eine Austauschkündigung unzulässig?

Ein Arbeitgeber darf einen Mitarbeiter nicht einfach durch einen neuen Arbeitnehmer ersetzen. Denn eine sog. Austauschkündigung ist meistens unzulässig.

Wir erklären, was eine Austauschkündigung ist, warum sie oft unzulässig ist und was Sie sonst zu diesem Thema wissen müssen.

 

Die wichtigsten Informationen im Überblick

  • Bei einer Austauschkündigung kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, um den Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer besetzen zu können.
  • Eine Austauschkündigung ist grundsätzlich nicht zulässig.
  • Allerdings kann der Arbeitgeber Tätigkeitsbereiche an andere Unternehmen auslagern. Fallen bei ihm deshalb Arbeitsplätze weg, darf er den betroffenen Arbeitnehmern kündigen. Voraussetzung ist aber die Übertragung der Arbeit zur selbstständigen Erledigung.
  • Erlaubt ist auch die Umwandlung von einem Anstellungsverhältnis z.B. in einen Dienst- oder Werkvertrag.
  • In Kleinbetrieben ist eine Austauschkündigung nicht verboten. Verstößt der Arbeitgeber dabei allerdings gegen das Benachteiligungsverbot, ist die Kündigung rechtswidrig.
  • Es bleiben meist nur drei Wochen Zeit, um gegen die Austauschkündigung vorzugehen.

 

  1. Wie lautet die Definition einer Austauschkündigung?
  2. Warum ist eine Austauschkündigung meist unzulässig?
  3. Was bedeutet das Verbot der Austauschkündigung für die Sozialauswahl?
  4. Ist eine Austauschkündigung im Kleinbetrieb rechtens?
  5. Was tun bei einer Austauschkündigung?

 

  1. Wie lautet die Definition einer Austauschkündigung?

Von einer Austauschkündigung spricht man, wenn der Arbeitgeber einem Mitarbeiter kündigt, um den Arbeitsplatz mit einer anderen Kraft zu besetzen (Personalaustausch).

Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitgeber seinen bisherigen Arbeitnehmer durch einen Leiharbeiter ersetzt.

Damit eine Austauschkündigung zulässig wäre, muss sie sozial gerechtfertigt sein. Dazu müssen sämtliche Voraussetzungen für eine Kündigung des bisherigen Arbeitnehmers vorliegen. Der Arbeitgeber hat also unter anderem nachzuweisen, dass der Arbeitsplatz auf Dauer entfällt und er eine korrekte Sozialauswahl durchgeführt hat.

Weitere Informationen zur Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen.

 

  1. Warum ist eine Austauschkündigung meist unzulässig?

Bei der Austauschkündigung handelt es sich in aller Regel um eine betriebsbedingte Kündigung. Diese ist nur zulässig, wenn der Bedarf an der Stelle für den Arbeitgeber dauerhaft entfällt. Hier zeigt sich der Widerspruch: Der Arbeitgeber kann nur kündigen, wenn er die Mitarbeit nicht mehr benötigt. Besetzt er die Stelle gleich nach der Kündigung aber neu (und sei es mit Leiharbeitnehmern), kann davon keine Rede sein. Die Austauschkündigung ist deshalb grundsätzlich unzulässig, denn es besteht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit.

Es gibt allerdings nach der Rechtsprechung Konstellationen, in denen die Austauschkündigung doch zulässig sein kann:

 

Auslagerung von Tätigkeiten:

Der Arbeitgeber kann entscheiden, bisher in seinem Betrieb selbst durchgeführte Tätigkeiten an andere Unternehmen zu vergeben. Dadurch können Arbeitsplätze im eigenen Betrieb wegfallen. Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit ist ein betriebsbedingter Grund, der eine Kündigung rechtfertigt. Man spricht auch von Outsourcing.

Voraussetzung ist aber, dass die Tätigkeiten dem neuen Unternehmen zur selbstständigen Erledigung übertragen werden! Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber auch gegenüber den externen Kräften weiterhin das Direktionsrecht hat. Der Arbeitgeber behält also das Recht, Weisungen hinsichtlich Inhalt, Zeit und Ort der zu erledigenden Tätigkeit zu erteilen. Dann wurde die Arbeit nicht zur selbstständigen Erledigung auf das andere Unternehmen übertragen. Es liegt kein Wegfall der Arbeitsplätze vor, sondern ein unzulässiger Austausch der eingesetzten Person.

Beispiel für eine unzulässige Austauschkündigung: Ein Druckverlag spaltet sich aus Kostengründen auf. Teil A übernimmt die Produktion, Teil B bietet Serviceleistungen, Wartungen und Organisation an. Einziger Kunde der B ist die A. Den bisherigen Produktionsleitern in Teil A wird gekündigt, weil B nun die Leitung der Produktion übernimmt. Der Geschäftsführer von A gibt dem Personal der B detaillierte Weisungen, wie die Produktion zu leiten ist. Sein Wort bleibt maßgeblich. Die Weisungsbindung ist dieselbe wie gegenüber den alten Produktionsleitern. Deren Entlassung ist daher höchstwahrscheinlich unwirksam.

Die Austauschkündigung ist also unzulässig, wenn:

  • Derjenige, der nach der Austauschkündigung des betreffenden Arbeitnehmers beschäftigt wird, dieselben Tätigkeiten ausübt wie der gekündigte Arbeitnehmer zuvor,
  • der Arbeitgeber das Direktionsrecht behält und
  • der bisherige Arbeitnehmer auf Grund seiner Fähigkeiten und Vorbildung in der Lage ist, die Tätigkeit am Arbeitsplatz weiterhin zu erfüllen.

 

Wechsel von Arbeitsverhältnis zu selbstständiger Tätigkeit:

Es kann vorkommen, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer bei der Kündigung anbietet, die Tätigkeit in Zukunft als Selbstständiger/Freelancer weiter auszuüben.

Der Arbeitgeber darf entscheiden, ob er ein Arbeitsverhältnis aus Kostengründen oder anderen plausiblen wirtschaftlichen Gründen beenden und die Tätigkeit in Zukunft von einem selbstständigen Unternehmer ausüben lassen will. In diesem Fall ist die Kündigung zulässig, wenn deshalb der Arbeitsplatz im Arbeitsverhältnis wegfällt. Das Angebot einer selbstständigen Tätigkeit für den bisherigen Arbeitgeber spricht nicht dagegen.

Wichtig ist aber, dass in Zukunft tatsächlich ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt!

Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestaltet und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Arbeitgeber darf nicht wie bisher befugt sein, den Arbeitseinsatz nach Art, Zeit und Ort zu steuern.

Beispiel: A war jahrelang als Journalistin für ihren Arbeitgeber tätig. Von nun an schreibt sie Beiträge nur noch als freie Redakteurin.

Diese Abgrenzung ist nicht einfach. Sie wird vor allem kompliziert, wenn der Freelancer/Selbständige dieselben Arbeiten zuvor als Arbeitnehmer erledigt hat. Die Sozialversicherungsträger nehmen dann oft eine abhängige Beschäftigung an. Hier lohnt sich daher ein genauer Blick und die Prüfung durch einen erfahrenen Rechtsanwalt.

Beispiel: Im obigen Beispiel spricht vieles für ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis, wenn sie ihr Büro behält und allein der Zeitungsverlag bestimmt, wann sie welche Artikel zu schreiben hat. Als selbständig erscheint A dagegen eher, wenn sie einzelne Aufträge zusagen und ablehnen kann.

Es kann auch zulässig sein, dass der Arbeitgeber die Tätigkeit durch andere Selbständige ersetzt. In der Praxis kommt es dazu gelegentlich auf der Führungsebene, wie dieses Beispiel zeigt:

A ist Prokuristin. Sie wird entlassen, weil künftig ein neuer Geschäftsführer ihre Aufgaben übernimmt. Geschäftsführer arbeiten in der Regel auf Basis eines Dienstvertrags und sind nicht weisungsgebunden wie Arbeitnehmer. Daher ist der Austausch unter Umständen zulässig.

 

Andere Neueinstellungen nach Kündigungen:

Die bisher dargestellten Fälle betreffen die betriebsbedingte Kündigung. Daneben kommen noch andere Gründe für eine Entlassung in Betracht:

  • Personenbedingte Gründe: z.B. häufige oder lang andauernde Fehlzeiten wegen Krankheit; fehlende Arbeitserlaubnis
  • Verhaltensbedingte Gründe: z.B. Arbeitsverweigerung oder Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers

Kündigt der Arbeitgeber zulässigerweise aus personenbedingten oder verhaltensbedingten Gründen, kann er anschließend auch den Arbeitsplatz neu besetzen.

 

  1. Was bedeutet das Verbot der Austauschkündigung für die Sozialauswahl?

Möchte ein Arbeitgeber Stellen abbauen, muss er unter allen vergleichbaren Arbeitnehmern diejenigen vorrangig entlassen, die sozial am wenigsten schutzwürdig sind.

Diese Auswahl muss er aber auf den „Betrieb“ beschränken, der von dem Stellenabbau betroffen ist.

Beispiel: Filialen einzelner Unternehmen sind oft eigene Betriebe. Wichtigste Voraussetzung dafür ist, dass sie ihre Personalangelegenheiten selbständig regeln. Angenommen, nur in Filiale A sollen Stellen abgebaut werden, nicht in Filiale B. Dann sind allein die Mitarbeiter von Filiale A zu vergleichen.

Der Arbeitgeber kann nicht etwa in anderen Betrieben Mitarbeitern kündigen, weil Platz für Arbeitnehmer aus verkleinerten Betrieben gemacht werden muss. Dabei würde es sich um eine unzulässige Austauschkündigung handeln.

Beispiel: Im obigen Beispiel darf die Arbeitgeberin nicht Mitarbeitern der Filiale B kündigen, weil Arbeitnehmer aus A künftig dort eingesetzt werden sollen.

Die Sozialauswahl ist im Zusammenhang mit Austauschkündigungen auch aus einem anderen Grund knifflig: Wird eine Stelle auf einem externen Unternehmer übertragen (s.o.), handelt es sich oft um einen Gemeinschaftsbetrieb. Dann sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer beider Arbeitgeber in die Sozialauswahl einzubeziehen. Entlassen werden darf nur, wer am wenigsten schutzwürdig erscheint.

 

  1. Ist eine Austauschkündigung im Kleinbetrieb rechtens?

Ein Kleinbetrieb liegt vor, wenn in dem Unternehmen regelmäßig zehn oder weniger Mitarbeiter beschäftigt sind.

Der Arbeitgeber kann hier entlassen, ohne einen Kündigungsgrund an der Hand zu haben. Eine Kündigung ist deshalb im Kleinbetrieb grundsätzlich auch dann möglich, wenn der Arbeitsplatz nicht weggefallen ist. Eine Austauschkündigung ist im Kleinbetrieb deshalb prinzipiell möglich.

Arbeitnehmer in Kleinbetrieben sind Kündigungen durch den Arbeitgeber jedoch nicht völlig schutzlos ausgeliefert. Beruht die Kündigung auf willkürlichen oder sachfremden Motiven, kann der Arbeitnehmer sich gegen sie wehren. Vor allem gilt das Benachteiligungsverbot des § 7 und § 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz).

Der Arbeitgeber darf deshalb beispielsweise nicht älteren Arbeitnehmern kündigen, nur um sie gegen jüngere Arbeitnehmer auszutauschen. Liegen Hinweise vor, dass dem Arbeitnehmer aufgrund seines Alters gekündigt wurde und wurde ein jüngerer Arbeitnehmer an dessen Arbeitsplatz eingestellt, ist die Kündigung nicht zulässig.

Für Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2003 eingestellt wurden (sog. Alt-Arbeitnehmer), gilt eine etwas andere Regel. Hier liegt die Grenze für einen Kleinbetrieb bei fünf Arbeitnehmern. Das heißt, dass schon bei sechs Alt-Arbeitnehmern im Betrieb der Arbeitgeber wieder an das Kündigungsschutzgesetz gebunden ist. Arbeitgeber könnten deshalb auf die Idee kommen, einen Alt-Arbeitnehmer zu kündigen und einen Neu-Arbeitnehmer einzustellen, um seinen Betrieb den strengen Kündigungsschutzvorschriften zu entziehen. Denn dann würde wieder die Grenze von zehn Arbeitnehmern gelten. Diese Form der Austauschkündigung ist jedoch rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig.

 

  1. Was tun bei einer Austauschkündigung?

Betroffene Arbeitnehmer haben grundsätzlich nur drei Wochen Zeit, um sich gegen ihre Kündigung zu wehren. Erheben sie innerhalb dieser Frist keine Klage, wird die Kündigung automatisch wirksam. Daher sollte so früh wie möglich ein erfahrener Fachanwalt für Arbeitsrecht eingeschaltet werden.

Nach Ablauf der Klagefrist besteht allenfalls noch die Möglichkeit, einen sog. Wiedereinstellungsanspruch geltend zu machen. Dieser hängt aber von engen Voraussetzungen ab und kommt meist nur während der Kündigungsfrist in Betracht.

 

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